Desde 2006, a Lei n. 11.343 retirou do ordenamento jurídico brasileiro as Leis n. 10.409/2002 e 6.368/1976 (antiga Lei Antitóxicos), esta que, durante a vigência da Lei n. 10.409/2002, teve preservada praticamente apenas sua parte de direito material.

Ao revogar as Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002, a Lei n. 11.343/2006 conferiu consequências penais diferenciadas àquele que portar droga para consumo pessoal, segundo consta do seu art. 28:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1.º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

A prática de qualquer uma das condutas acima descritas constitui crime. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, não se trata de infração sui generis (como defende Luiz Flávio Gomes em Lei de drogas comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 147), bem como não deixou de ser criminalizada nenhuma dessas condutas quando direcionadas ao consumo de droga, ou seja, também não houve abolitio criminis.

Portar droga para consumo próprio não foi descriminalizado pelo art. 28, porém é preciso reconhecer que quem tiver sua conduta enquadrada nesse dispositivo não será submetido a uma pena privativa de liberdade (PPL). Por conta disso, o STF decidiu que o art. 28 operou a despenalização da posse de droga para consumo pessoal, e não a sua descriminalização (STF, 1.ª Turma, RE-QO 430.105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007, DJe 26.04.2007).

Por “despenalização” entenda-se que a pessoa que praticar o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não se submeterá a uma pena privativa de liberdade, conforme dispunha o revogado art. 16 da Lei n. 6.368/1976, que punia com detenção, de 6 meses a 2 anos, e pagamento de 50 dias-multa quem realizasse a conduta de “Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

O termo “despenalização” passa a falsa ideia de que não seriam aplicáveis penas a quem incorresse no crime do art. 28, quando, na verdade, o infrator estará sujeito às penas estabelecidas nos incisos do citado dispositivo. Melhor seria falar “desprisionalização”, a indicar que a lei de 2006 optou pelo descabimento da pena de prisão. Mas não foi essa a expressão usada pelo STF.

Com o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 houve despenalização do crime – no sentido de não ser mais estipulada pena de prisão ao seu autor –, cujas sanções são advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.