19 de abril, multiculturalismo e direito à diversidade linguística

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linguas_foirn5O desaparecimento de vários idiomas indígenas está estreitamente ligado à usurpação das suas terras e à assimilação da cultura da sociedade dominante. Como resultado dessa equação tem-se a morte de inúmeros índios decorrente da luta por terras tradicionais. Os indígenas perderam territórios, mas essa ocupação ultrapassou os limites físicos, impingindo-lhes também a perda de espaços no âmbito sociocultural cujos efeitos lhes são extremamente deletérios.

O discurso reforça a identidade. A interação, o falar sobre a sua cultura, rememorar feitos dos antepassados, todos eles funcionam como fatores de agregação, fortalecendo laços de pertencimento, tendo na territorialidade elevada importância para a vitalidade dessas práticas.

As mais variadas propostas de ocupação territorial capitaneadas em solo brasileiro pelo aparato estatal notadamente tiveram em mira favorecer e fortalecer aspectos econômicos, privilegiando a propriedade privada. Esse modelo do que se entende por desenvolvimento e civilização está presente entre nós há longas datas, remontando à época em que, como estratégia para promoção da colonização e aproveitamento de vastos territórios, implantou-se no Brasil Colônia as sesmarias, sistema utilizado por Portugal no continente europeu e posteriormente aqui implementado, com variações, para propulsionar a ocupação territorial em nome da Coroa portuguesa.

Durante o século XX muitas foram as propriedades rurais vendidas a particulares, com a intenção de fomentar, em latifúndios, a produção agropecuária ou monocultura extrativista, geralmente direcionada ao abastecimento do mercado externo.

Entre as diversas nuances dessa política, merecem destaque as grilagens de terras decorrentes de títulos de propriedade falsos ou indevidamente concedidos pelo Poder Público em detrimento dos povos indígenas, seus habitantes originários, tantas vezes invisíveis aos olhos do Estado.

A relação dos índios com a terra é enfeixada de peculiaridades. Dela se apropriam coletivamente, estruturando-se socialmente de modo autônomo, com seus próprios referenciais de diversas ordens, entre elas a linguística.

Apesar dessas notas distintivas, a criação dos Estados nacionais na América Latina, especialmente ao longo do século XIX e com graves reflexos até os dias atuais, pautou-se pela ideia de gerar sociedades de iguais, reprimindo sutil ou violentamente as diferenças existentes entre os inúmeros povos então reunidos na mesma porção geopolítica. Na medida em que a integração passou a ser o “discurso culto dos textos e das leis” (Carlos Frederico Marés de Souza Filho), na prática o que se viu foi a transformação da cordialidade de integração em discriminação.

Nos direitos culturais residem fundamentos para uma gama de direitos, como o direito ao idioma. Não tem sido tarefa fácil para os índios a manutenção da sua língua materna e dos seus costumes, elementos da vida que se contrapõem aos propósitos dos jesuítas e à aquisição de direitos individuais.

Compreendido adequadamente, o direito à diversidade linguística deita raízes no direito ao exercício da cultura. Este, ao ser tratado sob a forma de direito individual, corresponde ao direito à liberdade.

Cada um dos países latino-americanos, sem exceção, é formado por diversos povos. São países marcados sobretudo por heterogeneidade cultural cujas repercussões na organização estatal são sentidas em maior ou menor dimensão.

O não reconhecimento dessa diversidade cultural cunhou a expressão “índio”, um signo único, símbolo da tentativa de ignorar a pluralidade do sem-número de nações indígenas então existentes. Durante o Brasil Colônia criou-se até uma língua-geral utilizada por missionários. Além de que compreendessem e fossem compreendidos pelos autóctones, pretendiam que estes se comunicassem entre si por intermédio desse idioma de laboratório. Operou-se o desenvolvimento de uma língua generalista, com embasamentos em tupi e guarani, a qual era utilizada e ensinada aos “gentios”. Nominaram-na nheengatu (“língua boa”, em tupi), também conhecida como língua brasílica, ainda sendo falada em especial no Amazonas.

Ao longo do tempo, os povos indígenas foram forçados a viver em espaços delimitados. Em algumas regiões do Brasil, como em Mato Grosso do Sul, viram-se confinados em parcelas diminutas de terras. Essa transição sempre teve como traço distintivo a violência, emanada da sociedade nacional que se construiu sobre os territórios indígenas.

Com a chegada dos europeus ao Brasil no final do século XV teve início, de forma bastante acentuada, a agressão aos índios, atingidos tanto no campo pessoal quanto cultural.

Em período que precedeu as sucessivas invasões das áreas originariamente ocupadas e a massiva redução populacional, o povo Guarani, dividido nos subgrupos Kaiowá, Ñandeva e Mbyá, ocupava vasta área territorial compreendida em regiões atualmente correspondentes ao Paraguai e Argentina, além de, no Brasil, boa parte dos estados de Mato Grosso do Sul, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Apesar da dispersão e do confinamento a que esses grupos foram submetidos, jamais perderam a concepção de território contínuo.

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Imagem: e-Ipol.org

DIREITO À DIVERSIDADE LINGUÍSTICA

Etimologicamente, a palavra “idioma” significa, em grego, “costume especial”, justamente por refletir aspectos próprios de uma comunidade. Nesse passo, a previsão dos direitos linguísticos em documentos internacionais constitui “mecanismo jurídico legítimo de garantir o multiculturalismo linguístico na contemporaneidade”, como afirmam Adilson Silva Ferraz e Hudson Marques da Silva.

O Brasil e a comunidade internacional reconhecem e garantem o direito à diversidade linguística por meio de vários documentos. Vejamos alguns deles:

a) Constituição Federal de 1988: o art. 210, § 2.º, estabelece que o ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, mas assegura às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem”. Trilhando essa via, o caput do art. 231 expressamente reconhece aos índios não só sua organização social, costumes, crenças e tradições, mas também suas línguas, bem assim “os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

b) Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas: adotada em 2007 pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas após receber a aprovação de 143 países, incluindo o Brasil, a Declaração é produto do consenso internacional sobre os direitos indígenas. No art. 13, o parágrafo 1º assegura a esses povos o direito de “revitalizar, utilizar, desenvolver e transmitir às gerações futuras suas histórias, idiomas, tradições orais, filosofias, sistemas de escrita e literaturas, e de atribuir nomes às suas comunidades, lugares e pessoas e de mantê-los”. O parágrafo 2º desse artigo impõe aos Estados o dever de implantar medidas eficazes para garantir a proteção desse direito, de forma a assegurar que “os povos indígenas possam entender e ser entendidos em atos políticos, jurídicos e administrativos, proporcionando para isso, quando necessário, serviços de interpretação ou outros meios adequados”.

c) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (Decreto n. 592/1992): às pessoas pertencentes a minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, o art. 27 consagra o direito de que não sejam privadas de ter, “conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”.

d) Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho (Decreto n. 5.051/2004): a proteção contra a violação dos direitos dos povos indígenas e tribais encontra lastro no art. 12, que igualmente impõe aos Estados a tarefa de resguardá-los contra a violação de seus direitos. O dispositivo confere, outrossim, o direito de ação (“poder de mover ação legal”), pessoalmente ou por seus organismos representativos, para assegurar o devido respeito a esses direitos. A parte final do art. 12 dispõe sobre a adoção de mecanismos que deverão ser implementados “para garantir que os membros desses povos possam compreender e se fazerem compreender em processos legais, proporcionando-lhes, se necessário, intérpretes ou outros meios eficazes”.

e) Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Decreto n. 678/1992): o parágrafo 1º do art. 13 estabelece o direito de toda pessoa a livremente pensar e se expressar, o que abrange “a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha”.

f) Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: vocacionada a traçar os contornos de uma ordem mundial alicerçada no respeito à dignidade da pessoa humana, o seu art. 2.º, parágrafo 1º, reconhece a toda pessoa a capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos na DUDH, “sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”. Mais adiante, o art. 19 afirma o direito de toda pessoa à liberdade de opinião e expressão, no qual se insere o direito à “liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.

g) Declaração Universal dos Direitos Linguísticos de 1996 (Declaração de Barcelona): o art. 3.º, parágrafo 1º, elenca como direitos individuais inalienáveis, a serem exercidos em todas as situações, o direito a ser reconhecido como membro de uma comunidade linguística, o direito ao uso da língua em privado e em público, o direito ao uso do próprio nome, o direito de relacionar-se e associar-se com outros membros da comunidade linguística de origem, o direito de manter e desenvolver a própria cultura, bem como todos os demais direitos de caráter linguístico reconhecidos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. Integra o leque dos direitos coletivos dos grupos linguísticos o “direito a serem atendidos na sua língua nos organismos oficiais e nas relações socioeconômicas” (art. 3.º, 2).

Nos moldes do parágrafo 1º do art. 10 da Declaração de Barcelona, todas as comunidades linguísticas são iguais em direito”, cabendo a todos o direito de “utilizar oralmente e por escrito, nos Tribunais de Justiça, a língua historicamente falada no território onde estão situados” (art. 20, 1). Nessas condições, “os Tribunais devem utilizar a língua própria do território nas suas ações internas e se, por força da organização judicial do Estado, o procedimento prosseguir fora do lugar de origem, deverá manter-se a utilização da língua de origem”.

h) Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto n. 6.177/2007): assinada no ano de 2005, em Paris, a Convenção assinala que a diversidade linguística constitui elemento fundamental da diversidade cultural, cujo “florescer em um ambiente de democracia, tolerância, justiça social e mútuo respeito entre povos e culturas é indispensável para a paz e a segurança no plano local, nacional e internacional”. Sob essa perspectiva, pauta-se pelo princípio da igual dignidade e do respeito por todas as culturas, “incluindo a das pessoas pertencentes a minorias e a dos povos indígenas” (art. 2.º, 3).

A esse quadro acrescente-se a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial de 1966 (Decreto n. 65.810/1969), cujo órgão de monitoramento, o Comitê sobre Eliminação da Discriminação Racial (Committee on the Elimination of Racial Discrimination – CERD), tem dedicado especial atenção à proteção dos povos indígenas, adotando, em Recomendação Geral, a diretiva de que o ato de discriminar povos indígenas constitui discriminação racial, nos termos da Convenção, devendo-se lançar mão de todos os meios apropriados para reprimir e eliminar atitudes discriminatórias.

Mais do que o direito de falar determinado idioma ou à liberdade de expressão, os direitos linguísticos buscam assegurar o respeito de ser reconhecido como integrante de uma comunidade linguística, noção essencialmente vinculada ao princípio da autodeterminação dos povos e, sobretudo, à dignidade da pessoa humana.

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Trecho extraído, com modificações, do artigo ANDREATO, Danilo. “Direito à diversidade linguística e abandono de plenário do Tribunal do Júri: o Caso Verón”. In.: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desafios no século XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 309-333. Leia a íntegra deste artigo aqui.

Extradite ou processe

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Wooden justice gavel and block with brass

Se brasileiro nato for criminalmente investigado ou condenado no exterior, não será possível extraditá-lo do Brasil para aquele Estado estrangeiro a fim de que lá responda ou cumpra sua pena, nem será possível em nosso País a homologação da sentença para execução penal de sanções privativas de liberdade, restritivas de direito ou pecuniárias impostas pela condenação ali exarada.

Primeiro porque a condição de brasileiro nato é causa de vedação constitucional absoluta à extradição. A regra está prevista no inciso LVII do art. 5.º da Constituição Federal, segundo o qual “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Assim, o brasileiro nato não poderá ser extraditado em nenhuma hipótese.

A outra razão se deve ao fato de que a legislação nacional não permite a homologação de sentença criminal condenatória estrangeira para fins de execução da pena no Brasil. De acordo com o art. 9.º do Código Penal, “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II – sujeitá-lo a medida de segurança”. As hipóteses previstas no art. 9.º do CP são taxativas (numerus clausus).

Todavia, a inextraditabilidade de brasileiro nato não deve servir de obstáculo à sua responsabilização criminal por atos correspondentes a delitos cometidos no exterior e também tipificados em nosso País (princípio da dupla tipicidade ou dupla incriminação). Vale lembrar que contravenções penais praticadas no exterior não são alcançadas pela jurisdição brasileira, conforme preceitua o art. 2.º do Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais): “A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional”. Além disso, a impossibilidade de homologação, no Brasil, de sentença condenatória estrangeira para execução da pena não deve ensejar a impunidade.

Em situações como essa é aplicável o princípio aut dedere aut judicare (“extraditar ou julgar” ou, de certa forma, “extradite ou processe”), que impõe aos Estados o compromisso de extraditar ou, não sendo viável esta providência, perseguir criminalmente os autores dos delitos. Desse modo, no cenário apresentado no primeiro parágrafo deste breve texto, deverá ocorrer a transferência para o Brasil do procedimento criminal estrangeiro acompanhado de toda a documentação pertinente e elementos de prova, com o objetivo de que tramite perante a Justiça brasileira. Cuida-se de medida excepcional porque, em regra, a persecução penal e eventual aplicação da reprimenda terão lugar no país em que o crime foi praticado, em linha com o aforismo latino ubi facinus perpetravit, ibi poena reddita.

Levar à Justiça local aquele que está em seu território e não pode ser submetido à extradição é obrigação derivada do princípio da jurisdição universal. A norma aut dedere aut judicare, também conhecida pelas expressões extraditare vel judicare e extradite or prosecute, a um só tempo consagra o respeito ao ordenamento jurídico interno, notadamente em relação às diretrizes que regulam a extradição, e fortalece a ideia de justiça no plano internacional ao evitar que a impossibilidade da assistência jurídica interetática pela via extradicional converta-se em violação ao dever estatal de persecução penal e em ofensa aos direitos humanos.

A transferência de procedimento é instrumento de cooperação internacional em matéria penal que encontra substrato, entre outros, nos arts. 4.º, § 2.º, e 6.º, § 9.º, da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena de 1988 – Decreto 154/1991), nos arts. 42, § 3.º, 44, § 11, e 47 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Convenção de Mérida – Decreto 5.687/2006) e nos arts. 15, § 3.º, 16, § 10, e 21 da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo – Decreto 5.015/2004). Também servem de fundamento o art. 11, § 4.º, do Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul (Decreto 4.975/2004), o art. 7.º do CP, que trata das hipóteses de extraterritorialidade da lei penal brasileira, e o art. 1.º, § 2.º, primeira parte, do Decreto-lei 394/1938, ao estabelecer que, “Negada a extradição de brasileiro, este será julgado no país, se o fato contra ele arguido constituir infração segundo a lei brasileira”.

Crime doloso contra a vida de civil cometido por militar federal em serviço. Competência. Fundamentos normativos

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JúriNo final de out/2015, alunos de Direito das Faculdades Santa Cruz, em Curitiba, realizaram a 3ª edição do Júri Simulado, sob a orientação dos professores Daniel Takey e Adriano Ferreira. Acompanhei de Brasília/DF, com admiração, as notícias e fotos do “julgamento” a partir do site das FARESC e pelo Facebook.

Não sei qual foi o caso levado ao universitário Conselho de Sentença paranaense, mas, se a questão a ser examinada versasse sobre crime doloso contra a vida de civil cometido por militar federal in officio ou propter officium, quais seriam o juízo competente e os correspondentes fundamentos normativos para a fixação da competência?

Em primeiro plano, a distribuição do exercício do poder jurisdicional no nosso ordenamento jurídico se dá pela Constituição de 1988 cujo caput do art. 124 dispõe que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Este dispositivo é regulamentado pelo Decreto-lei 1.001/1969 (Código Penal Militar).

No parágrafo único do art. 9º do CPM há regra segundo a qual os crimes ali mencionados, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), preceito que trata das hipóteses de detenção, interdição e apreensão de aeronaves.

De acordo com o art. 9º do CPM, consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei 9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Lei 9.299, de 8.8.1996)
III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.
Parágrafo único.  Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica. (Redação dada pela Lei 12.432, de 2011)

Veja-se também o art. 82, caput  e § 2º, do Código de Processo Penal Militar, que estipula ser o foro militar especial, excetuando-se os crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, hipótese em que a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum.

Transmitidos à justiça comum, os autos não tramitarão perante juiz singular sob o procedimento ordinário ou sumário. Isso porque a Lei Maior conferiu ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, para os quais há rito especial previsto nos arts. 406-497, CPP. Além disso, cuida-se de competência absoluta, estabelecida pelo art. 5º, XXXVIII, d, CF:

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

As infrações penais a que se reporta a letra do inciso XXXVIII do art. 5º da CF estão listadas no art. 74, § 1º, CPP, que afirma competir ao Tribunal Popular o julgamento dos seguintes delitos dolosos consumados ou tentados, tipificados no Código Penal: homicídio (art. 121, caput e §§ 1º e 2º), participação em suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123) e abortamentos (arts. 124 a 127). Por equívoco, o § 1º do art. 74 do CPP não menciona as cabeças dos arts. 121 e 122 do CP, as quais obviamente também descrevem condutas dolosas contra a vida.

Vale lembrar que a Lei 9.299/96 alterou a alínea do inciso II do art. 9º do CPM, mudança legislativa referente à fixação de competência. Como modificações dessa espécie possuem aplicação imediata, somente nas situações em que, ao tempo da edição da Lei 9.299/96, já houvesse decisão de mérito proferida pela justiça castrense é que o fato seria mantido no campo de atuação da Justiça Militar.

Nessa linha, no Conflito de Competência n. 113.020/RS, levado a julgamento em 23.03.2011 sob a relatoria do Min. Og Fernandes, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu de modo unânime que “o parágrafo único do art. 9º do CPM, com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.299/96, excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticado por militar contra civil, competindo à justiça comum a competência para julgamento dos referidos delitos”.

A expressão “justiça comum” não alude de modo exclusivo à Justiça Estadual. Refere-se igualmente à Justiça Federal, quando se tratar de temas dos quais caiba a esta conhecer e processar, a exemplo de crime cometido por agente público da União vinculado ao desempenho das suas atribuições. Dessa forma, “compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados”, consoante dispõe a Súmula n. 254 do antigo Tribunal Federal de Recursos, entendimento mantido pelo STJ, conforme decidido no RHC n. 2201/DF, j. 07.10.1992.

Mas onde está o fundamento no texto de 1988 para o processamento e julgamento do feito em foro federal quando se tratar de delito cometido por servidor federal? Nesse caso, a competência da Justiça Federal encontra substrato no art. 109, IV, CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(…)
IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

A prática do crime por servidor público federal no exercício da sua função ou em razão dela atrai o caso para a Justiça Federal porque o agente, com a conduta ilícita, fere a confiança do cargo que lhe foi atribuída, lesionando o interesse da União em relação ao bom conceito que deve gozar o serviço público. Nessa perspectiva, há infração penal praticada em detrimento de interesse da União, embora esta não seja vítima do crime (não é por ele atingida na condição de sujeito passivo imediato).

Eventual discussão quanto ao delito contra a vida ter decorrido de conduta dolosa ou culposa do militar federal em serviço também escapa da alçada da Justiça Militar. Corresponde a tema a ser conhecido e decidido pelo juiz natural (art. 5º, LIII, CF), que, neste caso, é o Tribunal do Júri.

Assim, no cenário apresentado, crime doloso contra a vida de civil cometido por militar federal in officio ou propter officium é de competência do Júri federal, por força dos arts. 5º, XXXVIII, d, 109, IV, e 124, caput, CF, do art. 82, caput e § 2º, CPPM, do art. 9º, parágrafo único, CPM, e do art. 74, § 1º, CPP, além da Súmula n. 254 do extinto TFR.

Lesão corporal gravíssima. Reparação da deformidade permanente por meio de cirurgia descaracteriza a qualificadora?

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cirurgia estéticaLesão corporal qualificada por deformidade permanente foi tema do qual tratei no post Tatuagem, lesão corporal e Porto Feliz (clique aqui para lê-lo).

Retomo brevemente o assunto devido à importante decisão do Superior Tribunal de Justiça em relação à ausência de repercussão de procedimento cirúrgico reparador na configuração do delito do art. 129, § 2º, IV, CP (lesão corporal gravíssima).

Diversos autores sustentam que a efetiva reparação da deformidade por cirurgia plástica descaracterizaria essa qualificadora. Porém, em maio/2015 o STJ não se valeu dessa compreensão e decidiu de modo diverso.

A realização de cirurgia estética posteriormente à prática do delito não afeta a caracterização, no momento do crime constatada, de lesão geradora de deformidade permanente, seja porque providência não usual (tratamento cirúrgico custoso e de risco), seja porque ao critério exclusivo da vítima” (STJ, 6ª Turma, HC 306.677/RJ, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro Néfi Cordeiro, j. 19.05.2015).

Portanto, conforme entendimento do STJ no HC 306.677/RJ, a qualificadora do inciso IV do § 2º do art. 129 do CP será mantida mesmo se a vítima passar por cirurgia de cunho estético e eliminar ou reduzir a deformidade sofrida, tendo em vista que a valoração do fato criminoso deverá ocorrer à luz do momento em que se consumou.

Semana Jurídica da Uniguaçu

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direitoComeçou ontem (10/ago) a Semana Jurídica da Uniguaçu, em União da Vitória/PR. A conferência de abertura ficou por conta do professor Paulo César Busato (UFPR), que expôs ideias sobre “Um novo Direito Penal humanista a partir da filosofia da linguagem”.

Dos assuntos que serão abordados, destaco o da professora Mônica Martins Algauer, que em 13/ago tratará da colaboração premiada sob dupla perspectiva, lançando olhares a partir da atuação do Ministério Público e da defesa. Seu tema certamente decorre da sua experiência em ambos os lados do balcão. Atualmente advogada, iniciou sua carreira como assessora jurídica do Ministério Público Federal em Curitiba/PR, com competente atuação em casos envolvendo crimes financeiros, a exemplo dos investigados pela Força-Tarefa CC5 (Caso Banestado).

Também na noite de 13/ago (quinta-feira), terei a satisfação de dividir espaço com a professora Mônica, ocasião em que falarei sobre os “Aspectos fundamentais da cooperação penal internacional”.

Clique na imagem abaixo para ampliá-la e confira a programação completa. Até lá! 
semana-juridica-programação. Uniguaçu

No Planalto Central

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111010_PGR1“A vida é feita de chegadas e partidas…”

Em abr/2004, então recém-formado em Direito pela UEFS, parti de Salvador para Curitiba para trabalhar como assessor jurídico do Ministério Público Federal. Foram quase 11 anos na região Sul do Brasil.

Desde a última quarta-feira, dia 07.01.2015, estou no Planalto Central. Passei a compor o competente time da assessoria jurídica da Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria-Geral da República (SCI-PGR), em Brasília.

Nesse período em que morei na fria e bela capital paranaense tive o privilégio do caloroso convívio com pessoas formidáveis, como Frederico Almeida, Ângela Cristina Rodrigues, Ayeza Schmidt, Andrea Ribeiro, Yoshie Matsuzaka, Marlene, Andrea Martins, Renita Kravetz, Regeane Schmitt, João Luiz Pianovski, Suely Barbosa, Nader Mohamad Amer, Thais de Campos Leite, Alexandre Saadi, Letícia Grassi, João Baptista Nogueira Neto, Tomiko Kobora, Renata Wosny, Fernanda Rocha, Wanessa Fleming, Marlizi Brandalise, Lilian Fernandes, Fernando Cocicov e tantas outras. Com o decorrer do tempo encontrei mais amigos, entre eles Leonardo Peres Fagundes, Karin Bergit Jakobi, Christopher Marcantoni, Manoela Priscila Schmitt, André Carrilho, Israel Rutte, Larissa Maciel, além da minha “amiga de infância” Camila Witchmichen Penteado.

A atividade docente também me permitiu conhecer muita gente boa, com diferentes e interessantes histórias de vida, direcionada ao mesmo objetivo: melhorar de vida por meio dos estudos.

As instituições curitibanas em que lecionei têm o seu lugar em minhas recordações, porém preciso registrar a afetuosa acolhida que recebi dos queridos alunos (tornaram especial cada momento), funcionários (obrigado, Jussara!) e professores das Faculdades Santa Cruz. Fica aqui o meu agradecimento a todos, na pessoa de Gilmara Funes, professora coordenadora do curso de Direito das FARESC.

É isso. Novo ano. Nova fase. Nova partida e nova chegada.

VII Encontro de Direito das Faculdades Santa Cruz

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VII Encontro de Direito FARESCAs Faculdades Santa Cruz promovem nos dias 23 e 24.09.2014, na Unidade Bonat em Curitiba, o seu VII Encontro de Direito. Serão duas manhãs e duas noites de palestras e debates sobre temas envolvendo Direito Tributário, do Trabalho, Processo Civil, Penal e Processo Penal.

Nesta edição, cada mesa será composta por três expositores: dois professores da casa e um palestrante externo.

A última atividade do evento ocorrerá na noite da quarta-feira e será pautada pela discussão de assuntos vinculados à persecução criminal. O conferencista convidado, Rodrigo Régnier Chemim Guimarães, tratará do “Equívoco do discurso da busca da verdade real como ‘princípio’ do processo penal”. Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, Chemim é Doutorando em Direito do Estado e Mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR e professor-coordenador da Especialização em Direito Penal e Processual Penal do UniCuritiba.

Na mesma ocasião, o professor Daniel Goro Takey falará sobre “A inversão do ônus da prova no processo penal”, enquanto eu examinarei aspectos fundamentais da atual Lei de Combate ao Crime Organizado nesse seu primeiro ano de vigência. Nós dois representaremos, na condição de docentes, a instituição promotora do Encontro.

Confira a programação completa aqui.

Lei 12.978/2014: inclusão do art. 218-B, CP no rol dos crimes hediondos

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Publicada no Diário Oficial da União em 22.05.2014 e em vigor imediatamente, a Lei 12.978 promoveu duas alterações, uma no Código Penal e a outra na Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). A primeira, meramente cosmética; a segunda, não.

A questão primordial que abordarei na sequência se centrará em inclusões que, por coerência, deveriam ter sido efetuadas na Lei 8.072/90 na mesma ocasião.

1. Primeiro, a seção de perfumaria

A modificação no CP é desprovida de repercussão prática no mundo jurídico. Houve simples mudança da denominação do seu art. 218-B, que agora possui o nomen juris “favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável”.

Nada mudou com relação às elementares desse delito. A novidade no CP ficou por conta da inclusão da expressão “de criança ou adolescente” na rubrica marginal do dispositivo. Apesar disso, os menores de 18 anos já eram tutelados por esse tipo penal, incluído no CP na reforma de 2009. Confira-se:

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2º Incorre nas mesmas penas:
I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento.

2. Notas sobre a inclusão do art. 218-B do CP no rol dos crimes hediondos

Reflexos práticos e de grande monta houve com a modificação da Lei 8.072/90, na qual se incluiu o inciso VIII no seu art. 1.º, constituindo crime hediondo a prática das condutas descritas no caput e §§ 1.º e 2.º do art. 218-B do CP.

Assim, quem cometer esse ilícito se sujeitará a regras mais rigorosas do que as estabelecidas aos crimes comuns, entre elas a progressão de regime após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5, se reincidente (art. 2.º, § 2.º, da Lei 8.072/90). Nos crimes não hediondos, o tempo mínimo exigido para que o preso venha a progredir de regime é de 1/6 da pena, nos termos do art. 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Sobre tais distinções, Márcio André Lopes Cavalcanti, editor do excelente site Dizer o Direito, elaborou tabela comparativa entre crimes comuns e hediondos.

As modificações de natureza material penal decorrentes da Lei 12.978/2014 somente atingirão aqueles que, no dia 22.05.2014 ou em data posterior, tiverem cometido o delito do art. 218-B do CP, pois parcela dos seus efeitos penais tornou-se mais grave, não podendo alcançar fatos pretéritos, em obediência ao princípio da irretroatividade da lei penal in pejus (art. 5.º, XL, CF). Muitos já se ocuparam, com maior amplitude, das repercussões mencionadas neste e no parágrafo anterior. Como antecipei, meu objeto de análise é outro. Não é sobre o que mudou, mas sobre o que, de maneira equivalente, deveria ter mudado.

3. Violência sexual contra menores e a ausência de uniformidade do tratamento jurídico-penal

A doutrina afirma que o Brasil adota o critério legal para a caracterização de determinado delito como hediondo. Desse modo, em primeira análise, crime hediondo é aquele que o legislador disser que o é, mas para isso, aparentemente, o critério é nenhum. Se o legislador achar que deve, insere este ou aquele crime no elenco do art. 1.º da Lei 8.072/90, sem maiores esforços argumentativos para coerentemente justificar o aumento da lista.

A prostituição e exploração sexual de menores e vulneráveis causam horror e asco. O legislador já deveria ter acrescentado o crime do art. 218-B do CP no catálogo da Lei 8.072/90 há bastante tempo. Uma oportunidade perdida ocorreu quando da reformulação pontual do Código Penal por força da Lei 12.015/2009, referente aos crimes contra a dignidade sexual, por meio da qual também se alterou a Lei 8.072/90.

Talvez não o tenha feito porque não estávamos prestes a sediar a Copa do Mundo nem a receber, no período em que esse evento acontece, visitantes nacionais ou estrangeiros em cidades “nada turísticas” como Salvador, Fortaleza, Rio de Janeiro, São Paulo, Curitiba e as demais sedes brasileiras do campeonato mundial de futebol da FIFA de 2014. Difícil entender…

A alteração legislativa é positiva. Porém, é bom sempre lembrar, o direito penal e processual penal não são a cura para os males universais, nem é com punição exacerbada que se reduzirá a criminalidade. Por outro lado, soa ilógico não estar entre os crimes hediondos o fato de o sujeito promover ou facilitar o deslocamento de alguém, menor de 18 anos, dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Trata-se do crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual cuja pena prevista, no cenário apresentado, é de 2 a 6 anos de reclusão, com aumento da metade da pena, porque a vítima possui idade inferior a 18 anos (art. 231-A, caput e § 2.º, I, CP).

Por igual, para nossos legisladores não é hedionda a conduta de alguém que, por exemplo, compra criança ou adolescente para que sirva de objeto de exploração sexual, seja em contexto de tráfico interno (art. 231-A, §§ 1.º e 2.º, I, CP) ou internacional de pessoas (art. 231, §§ 1.º e 2.º, I, CP, sancionado de 3 a 8 anos de reclusão, majorada a pena da metade, por ter sido cometido contra menor de 18 anos). Dizem os dispositivos:

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1.º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2.º A pena é aumentada da metade se:
I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;
III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3.º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1.º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2.º A pena é aumentada da metade se:
I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;
III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3.º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

No § 1.º do art. 231 do CP, também deveria ter sido previsto o verbo “vender”. Perceba-se que o art. 231-A, § 1.º, do CP, acertadamente, incrimina tanto a conduta “vender” como “comprar” a pessoa traficada. Outro ponto a se destacar é que ambos os tipos penais, no inciso II do § 2.º, majoram as reprimendas quando a vítima for vulnerável, isto é, na dicção normativa, alguém que, “por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato”.

Sem dúvida alguma, os arts. 218-B, 231 e 231-A do Código Penal têm em mira a tutela da dignidade sexual dos vulneráveis, das crianças e dos adolescentes, embora os dois últimos tipos penais são se dediquem exclusivamente a isso.

4. Tutela penal da dignidade sexual da criança e adolescente: mandado constitucional e convencional de criminalização

A inserção do art. 218-B do CP na disciplina dos delitos hediondos veio com mais de 25 anos de atraso. Desde 1988, a Constituição Federal impôs ao legislador infraconstitucional que elaborasse lei para, de maneira austera, punir violações sexuais contra menores. Está no art. 227, § 4.º, CF: A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

O Brasil assumiu idêntico compromisso perante a comunidade internacional. A título exemplificativo, é o que se verifica da leitura do art. 34 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.710/90), ao dispor que “os Estados Partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual (…)”, e do seu Protocolo Facultativo referente à venda de menores, à prostituição infantil e à pornografia infantil (Decreto 5.007/2004). Embora denominada “Convenção sobre os Direitos da Criança“, sem aludir em seu título a “adolescente”, o art. 1.º desse diploma considera criança “todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. Tal conceito abrange, em nosso ordenamento, a criança e o adolescente, nos termos do art. 2.º da Lei 8.069/90.

Veja-se, ainda, o art. 7.º da Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores (Decreto 2.740/98), segundo o qual “os Estados Partes comprometem-se a adotar, em conformidade com seu direito interno, medidas eficazes para prevenir e sancionar severamente a ocorrência de tráfico internacional de menores definido nesta Convenção”, tema pertinente ao art. 231 do CP.

Esse débito legislativo tem sido pago a conta-gotas. Parte dele foi quitado com as Leis 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), 12.015/2009, 12.650/2012 (início da prescrição nos crimes sexuais contra menores – sobre o assunto, clique aqui). Contudo, nesse particular, persiste a omissão dos nossos congressistas ao não criarem meios legais direcionados à harmoniosa e adequada observância do art. 227, § 4.º, da Carta de 1988, que estabelece como obrigação constitucional a rigorosa tutela penal da dignidade sexual da criança e adolescente. Ao não se desincumbirem desse múnus, ferem o princípio da proporcionalidade na dimensão da proibição da proteção deficiente (ou insuficiente).

Cuida-se de imperativo de tutela, verdadeiro mandado de criminalização por meio do qual os direitos fundamentais expressam não apenas uma vedação do excesso, mas também proíbem o Poder Público de não proteger tais direitos ou de lançar mão de mecanismos insatisfatórios para salvaguardá-los, conforme reconhece o Supremo Tribunal Federal (2.ª Turma, HC 104.410/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.03.2012).

5. Mas, então, por quê? Sugestões de lege ferenda

Por que os crimes dos arts. 231 e 231-A do Código Penal, quando praticados contra crianças, adolescentes ou vulneráveis, não estão relacionados no art. 1.º da Lei 8.072/90? No que diferem em essência ou são menos abjetos do que o delito do art. 218-B do CP? Pode-se perguntar o mesmo envolvendo tantas outras infrações penais. Ao que parece, o “critério” utilizado pelo legislador para dizer o que é crime hediondo não é muito legal.

Na linha da alteração promovida pela Lei 12.978/2014 e por congruência, igualmente deveriam caracterizar crime hediondo as situações do:
a) art. 231, caput e § 1.º, sempre que em combinação com o inciso I ou II do § 2.º do mesmo artigo do CP; e
b) art. 231-A, caput e § 1.º, se presente a causa de aumento do inciso I ou II do § 2.º desse artigo do CP.

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Texto ampliado em 27.JUN.2014.

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