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protocoloNos casos de crimes de ação penal pública condicionada à representação, a representação da vítima ou do seu representante legal autorizando o início da persecução criminal funciona como condição de procedibilidade e é denominada delatio criminis postulatória (art. 5.º, § 4.º, CPP).

Após o oferecimento da denúncia, a representação é irretratável (art. 25 do CPP e art. 102 do CP). Somente é cabível a retratação antes de a denúncia ser oferecida, isto é, antes de ela ser protocolada na Justiça. Quem representou é que pode se retratar.

Note que a retratação da representação somente pode acontecer até o oferecimento da denúncia. É até o oferecimento, e não até o recebimento da denúncia.

O art. 16 da Lei Maria da Penha e a ADI n. 4424

Até fevereiro/2012 havia uma exceção à regra da retratabilidade da representação. A hipótese excepcional constava do art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), segundo o qual “nas ações penais públicas condicionadas (…) só será admitida renúncia [leia-se, retratação] à representação perante o juiz, em audiência especificamente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP”.

De acordo com a Lei Maria da Penha, na sistemática anterior a fevereiro/2012, até o oferecimento da denúncia a representação era irretratável. Depois de oferecida a denúncia, o juiz designava audiência especialmente para saber de eventual retratação da representação por parte da vítima. Caso a vítima não se retratasse da representação e, na sequência, o juiz recebesse a denúncia, a partir daí não caberia mais retratação. A representação voltaria a ser irretratável.

Isso mudou depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4424, em 09.02.2012. O Tribunal Pleno do STF, por maioria e nos termos do voto do relator, Min. Marco Aurélio, julgou procedente a ação direta para, dando interpretação conforme aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal praticado contra a mulher em situação de violência doméstica ou familiar, pouco importando a extensão da lesão (se leve, grave ou gravíssima). Nesse aspecto, colocou-se uma pá de cal sobre o assunto.

Retratação da retratação?

Suponha que, num crime de ação penal pública condicionada à representação, o ofendido tempestivamente comunica o fato à autoridade policial (promove representação). Dias depois, ainda durante a fase anterior ao ajuizamento da ação penal, o sujeito muda de ideia, desautorizando a continuidade das investigações (retrata-se da representação). Alguns dias se passam e a vítima, “pensando melhor”, decide novamente autorizar a persecução criminal e informa o delegado dessa sua opção (retrata-se da retratação). Este terceiro momento é admissível em nosso ordenamento? Na literatura jurídica não há unanimidade quanto a esse ponto.

Parte da doutrina entende que é perfeitamente possível a retratação da retratação, desde que (i) dentro do prazo decadencial, cujo prazo em regra é de 6 meses contado a partir da data em que a vítima ou seu representante legal tomou conhecimento da autoria do crime (art. 103, CP), e que (ii) a vítima não tenha agido de má-fé (ex.: ofendido que se retrata da representação e, ameaçando o seu agressor de que irá se retratar da retratação, vale-se disto para extorqui-lo).

Por outro lado, parcela da doutrina não admite a retratação da retratação, por considerar que a retratação da representação implica renúncia ao direito de ação e, por consequência, extingue a punibilidade.

Porém, tem prevalecido o entendimento de que é possível a retratação da retratação.