Apontamentos sobre a reincidência a partir da Súmula 636 do STJ

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STJEm junho de 2019, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 636, segundo a qual “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

A consolidação do entendimento é relevante em razão de situações nas quais se discute a imprescindibilidade da certidão cartorária para o afastamento da primariedade do réu, mesmo que haja nos autos folha de antecedentes comprovando tal condição.

Segundo o STJ, é desnecessária a certidão cartorária para o reconhecimento da recidiva porque “a folha de antecedentes criminais possui fé pública e valor probante para o reconhecimento das informações nela certificadas” (6ª Turma, HC 272.899/SP, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 18.09.2014). A presença, na folha de antecedentes, de informações como a identificação do réu, o crime pelo qual foi condenado e a data do trânsito em julgado são suficientes para o reconhecimento da agravante da reincidência, como decidiu a 5ª Turma do STJ em 07.10.2003, no REsp 285.750/DF, relatado pela Ministra Laurita Vaz.

O Supremo Tribunal Federal também comunga desse posicionamento:

“A folha de antecedentes criminais é documento idôneo para comprovação da reincidência, sendo desnecessária a juntada de certidão da sentença condenatória transitada em julgado para o reconhecimento da agravante” (STF, 2ª Turma, RHC 118380, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 04.02.2014);

“(…) a afirmação da reincidência independe de certidão na qual atestado cabalmente o trânsito em julgado de anterior condenação, sobretudo quando é possível provar, por outros meios, que o paciente está submetido a execução penal por crime praticado anteriormente à sentença condenatória que o teve por reincidente” (STF, 1ª Turma, HC 116301, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.12.2013).

Da reincidência decorrem significativas repercussões jurídicas. Uma delas é a agravante genérica, prevista no art. 61, I, do Código Penal, exasperando a resposta estatal na segunda fase da dosimetria da pena.

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I – a reincidência;

Veja-se, ainda, o art. 67 do CP, que estipula a reincidência como uma das circunstâncias preponderantes em caso de concurso de agravantes e atenuantes (“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”).

Por exemplo, na presença simultânea da reincidência (art. 61, I, CP) e da atenuante do desconhecimento da lei (art. 65, II, CP), aquela prevalecerá na segunda etapa da aplicação da pena. É sempre válido lembrar que “a reincidência penal não pode ser considerada agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (Súmula 241 do STJ).

Há discussões sobre a viabilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) com a agravante da reincidência. Sobre esse ponto, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, julgado em 10.04.2013, a 3ª Seção do STJ firmou entendimento segundo o qual tais circunstâncias podem ser compensadas, conforme as especificidades do caso concreto. A tese jurídica fixada foi a seguinte: “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.

Aqui ainda existem mais algumas sutilezas. Isso porque, sendo o réu multirreincidente, a reincidência será a circunstância preponderante, não podendo ser afastada pela atenuante do art. 65, III, d, CP. Mesmo que esteja caracterizada por múltiplas vezes, o STJ já admitiu a compensação proporcional da agravante do art. 61, I, CP com a confissão espontânea, por força dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (5ª Turma, HC 543.261/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.12.2019).

Outra função da reincidência é a de servir como baliza para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, CP.

Art. 33 – (…)
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado
não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado
não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

A reincidência também é considerada fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, conforme já decidiu a 6ª Turma do STJ no AgRg no HC 531.852/SP, sob a relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, em julgamento ocorrido na sessão de 05.12.2019. Assim, se se tratar de condenado primário e no caso concreto a pena estabelecida for de até 4 anos, será possível cumpri-la inicialmente no regime aberto (art. 33, § 2º, “c”, CP). Na hipótese de a sanção fixada ultrapassar 4 anos, mas for igual ou menor do que 8 anos, o condenado poderá começar a descontá-la em regime semiaberto, desde que seja não reincidente (art. 33, § 2º, “b”, CP).

Ilustrativamente, se o juiz aplicar ao réu reincidente pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, deverá também estabelecer o regime inicial semiaberto, em razão da recidiva. Nesse exemplo, se o condenado fosse primário, seria cabível o regime prisional aberto. Por outro lado, o réu reincidente cuja pena a ele aplicada exceda 4 anos de reclusão deverá começar a cumpri-la em regime fechado (art. 32, § 2º, “b”, CP).

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