Não reconhecimento da reincidência: breve observação sob a ótica processual penal

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Seita religiosa: STJ nega recurso de líder acusada de estelionatoRealmente, há impactos bastante expressivos àquele considerado reincidente e dos quais a doutrina geralmente se ocupa. Aqui destacarei aspecto pontual na perspectiva processual penal a partir do não reconhecimento da reincidência.

Por exemplo, o não reconhecimento judicial da reincidência a partir dos registros constantes da folha de antecedentes criminais viabiliza a apresentação de recurso para a discussão do assunto. Imaginemos que o juiz singular considere satisfeitos os elementos dos arts. 63 e 64, I, do Código Penal e repute o réu reincidente, com o consequente agravamento da pena por força do art. 61, I, CP. Porém, tal condição é afastada pelo Tribunal de Justiça ou Regional Federal no julgamento da apelação, sob o entendimento de que os autos não estão instruídos com certidões cartorárias, as quais comprovariam que não se trata de réu primário.

Esse cenário permite a interposição pelo Ministério Público de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, por ofensa aos arts. 61, I, 63 e 64, I, do Código Penal. Diz o texto constitucional:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(…)
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

As disposições do Código Penal, mencionadas acima, possuem o seguinte teor:

Circunstâncias agravantes
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I – a reincidência;
(…)

Reincidência
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64. Para efeito de reincidência:
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação;
II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

A propósito, tratei do conceito de reincidência com base nos arts. 63 e 64 do CP em dois posts: aqui (Parte 1) e aqui (Parte 2).

Retomando o raciocínio, uma das formas de contrariar certo dispositivo legal ocorre quando este não é aplicado nas hipóteses em que tem cabimento, fenômeno conhecido como contrariedade negativa e que permite a incidência do art. 105, III, “a”, da Constituição de 1988. É o que acontece com os arts. 61, I, 63 e 64, I, do CP na situação retratada linhas atrás, pois era caso de aplicá-los, mas a decisão colegiada assim não o fez sob o fundamento de que a folha de antecedentes não teria valor probatório para o reconhecimento das informações nela contidas, apesar de não ter sido apontado qualquer defeito ou inconsistência nas anotações. Em sendo a hipótese, eventuais vícios nos registros dos antecedentes devem ser impugnados e demonstrados pela defesa do réu, conforme já decidiu o STJ (6ª Turma, HC 331.960/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 05.04.2016, DJe 18.04.2016).

No contexto apresentado, a interposição de recurso especial não busca discutir matéria fática, mas questão de direito, porque visa a examinar, à luz da legislação federal, se determinado meio de prova é apto para a comprovação de dada circunstância. Cuida-se de controvérsia centrada em parâmetros empregados para a apreciação da prova a fim de atestar a reincidência, com o objetivo de propiciar a projeção dos efeitos normativos dos arts. 61, I, 63 e 64, I, do CP. Se o debate envolvesse questões preponderantemente sobre os fatos, isso levaria ao não conhecimento da impugnação, por força da Súmula 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”). Nessa linha, se o TJ ou TRF tivesse reconhecido a reincidência, o afastamento da comprovação dessa circunstância no âmbito do recurso especial implicaria reanálise de matéria fático-probatória, o que é vedado nessa modalidade recursal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firme consolidado na Súmula 636 no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento idôneo à comprovação da reincidência, inexistindo a obrigatoriedade de apresentação de certidão cartorária para esse fim. Falei sobre isso em Apontamentos sobre a reincidência a partir da Súmula 636 do STJ (leia aqui).

Dito de outra maneira, se a interpretação do STJ sobre a lei federal é pacífica no sentido de admitir determinado meio de prova (no caso, a folha de antecedentes criminais) para demonstrar a ocorrência de certo fato (a reincidência), a decisão judicial que ignora esse meio de prova viola a norma federal e enseja a abertura da jurisdição superior para o controle da aplicação do Direito por meio do recurso especial, desde que preenchidos os demais requisitos dessa modalidade recursal.

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