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Após mais de 6 anos, finalmente o Conselho Nacional do Ministério Público mudou o seu entendimento quanto à oportunidade de se comprovar o tempo de atividade jurídica nos concursos para ingresso na carreira do MP. Na sessão de 27/06/2012, nos autos do Processo n. 235/2012-43, o Plenário acompanhou o relator Cons. Adilson Gurgel e aprovou de forma unânime que a comprovação do triênio de atividade jurídica deve ser na data da posse, e não na inscrição definitiva, de maneira a modificar o art. 3.º da Resolução CNMP n. 40/2009.

Por força da Emenda Constitucional 45/2004, a Constituição Federal passou a exigir dos bacharéis em Direito a comprovação de, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica para ingresso na carreira da magistratura (art. 93, I) e do Ministério Público (art. 129, §3.º).

A partir da EC 45/2004 muito se discutiu sobre o alcance desse novo requisito, início e forma da sua contagem, entre outros aspectos, como o momento adequado para a sua comprovação pelo candidato a juiz/membro do MP. O Conselho Nacional de Justiça, também criado pela EC 45/2004, editou a Resolução n. 11, de 31 de janeiro de 2006, por meio da qual regulamentou o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público para a magistratura, estabelecendo como ocasião para sua demonstração a etapa da inscrição definitiva. Este entendimento se mantém na Resolução CNJ n. 75/2009, que revogou a Resolução CNJ n. 11/2006.

Com o objetivo de regulamentar o §3.º do art. 129 da CF, o CNMP, igualmente obra da EC 45/2004, lançou mão da Resolução 4, de 20 de fevereiro de 2006, seguindo a orientação do CNJ quanto ao tema, atualmente regido naquele Conselho pela Resolução CNMP n. 40/2009, que prevê no seu art. 3.º que “a comprovação do período de três anos de atividade jurídica deverá ser feita no ato da inscrição definitiva do concurso”.

Nunca me pareceu correto exigir-se prova da atividade jurídica quando da inscrição definitiva. Sustentei isto no artigo A ilegitimidade do CNJ para regulamentar a atividade jurídica e outras críticas (disponível aqui), escrito em 2006, quando ainda não havia resolução do CNMP sobre o assunto. Eis trecho do texto publicado à época:

Como se não bastasse a infringência dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, o CNJ também conseguiu, em um só ato, atingir a jurisprudência prevalente do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o entendimento sedimentado na Súmula n. 266, que possui o seguinte teor:

‘O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público’.

O ponto crucial desse enunciado não está no que ele literalmente diz, mas naquilo que transcende a locução ‘diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo’. A expressão em destaque deve ser compreendida como requisitos necessários para a investidura do cargo. Assim, a inteligência consolidada pelo STJ e expressada na Súmula 266 aduz a ilegalidade da exigência dos requisitos para investidura no cargo no momento da inscrição no concurso público, seja ela inscrição preliminar ou definitiva, vez que o momento adequado para aferição dos correspondentes requisitos é na data da posse.

Interessa que o candidato ao posto público esteja apto a nele ser investido na ocasião do efetivo ingresso na carreira, que se dá mediante a posse, nos termos do art. 7.º da Lei n. 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. Tanto é que o art. 93, I, da CF exige, como requisito de ingresso na carreira da magistratura – e não para participar do concurso, seja em que etapa for – o lapso temporal de, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

(…) Se o interregno mínimo de três anos de atividade jurídica tiver de ser comprovado na data da inscrição definitiva, serão aplicados critérios distintos para todos os outros concursos públicos, em afronta ao princípio da igualdade. Importante lembrar que nos concursos jurídicos, principalmente para preenchimento de vagas na magistratura e MP, não raro há muita água (tempo) para rolar entre a publicação do resultado da primeira prova (etapa objetiva) e o final do certame.

Em síntese, consoante o CNJ, para a carreira de magistrado a comprovação dos requisitos deverá ocorrer não na posse, porém na data da inscrição definitiva (bem antes do final do concurso e também distante do momento da posse dos aprovados), ao passo que para os demais cargos públicos a comprovação dar-se-á quando da posse, exceto, outrossim, para promotor de Justiça e procurador da República.

De fato, não é um tratamento equânime, tampouco uma solução razoável.

A nova regra do CNMP obviamente é válida para os concursos direcionados à carreira do Ministério Público. Todavia, mostra-se mais do que apropriado que essa diretiva também seja seguida nos concursos para a magistratura, devendo o CNJ rever seu posicionamento e requerer a comprovação do requisito do art. 93, I, CF somente na data da posse do candidato aprovado.

Na minha opinião, o CNJ e o CNMP deveriam editar resolução conjunta sobre o tema atividade jurídica, evitando orientações divergentes a respeito desta matéria que lhes é comum. É aconselhável que esses Conselhos se harmonizem quanto a esta questão.