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Se brasileiro nato for criminalmente investigado ou condenado no exterior, não será possível extraditá-lo do Brasil para aquele Estado estrangeiro a fim de que lá responda ou cumpra sua pena, nem será possível em nosso País a homologação da sentença para execução penal de sanções privativas de liberdade, restritivas de direito ou pecuniárias impostas pela condenação ali exarada.

Primeiro porque a condição de brasileiro nato é causa de vedação constitucional absoluta à extradição. A regra está prevista no inciso LVII do art. 5.º da Constituição Federal, segundo o qual “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Assim, o brasileiro nato não poderá ser extraditado em nenhuma hipótese.

A outra razão se deve ao fato de que a legislação nacional não permite a homologação de sentença criminal condenatória estrangeira para fins de execução da pena no Brasil. De acordo com o art. 9.º do Código Penal, “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II – sujeitá-lo a medida de segurança”. As hipóteses previstas no art. 9.º do CP são taxativas (numerus clausus).

Todavia, a inextraditabilidade de brasileiro nato não deve servir de obstáculo à sua responsabilização criminal por atos correspondentes a delitos cometidos no exterior e também tipificados em nosso País (princípio da dupla tipicidade ou dupla incriminação). Vale lembrar que contravenções penais praticadas no exterior não são alcançadas pela jurisdição brasileira, conforme preceitua o art. 2.º do Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais): “A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional”. Além disso, a impossibilidade de homologação, no Brasil, de sentença condenatória estrangeira para execução da pena não deve ensejar a impunidade.

Em situações como essa é aplicável o princípio aut dedere aut judicare (“extraditar ou julgar” ou, de certa forma, “extradite ou processe”), que impõe aos Estados o compromisso de extraditar ou, não sendo viável esta providência, perseguir criminalmente os autores dos delitos. Desse modo, no cenário apresentado no primeiro parágrafo deste breve texto, deverá ocorrer a transferência para o Brasil do procedimento criminal estrangeiro acompanhado de toda a documentação pertinente e elementos de prova, com o objetivo de que tramite perante a Justiça brasileira. Cuida-se de medida excepcional porque, em regra, a persecução penal e eventual aplicação da reprimenda terão lugar no país em que o crime foi praticado, em linha com o aforismo latino ubi facinus perpetravit, ibi poena reddita.

Levar à Justiça local aquele que está em seu território e não pode ser submetido à extradição é obrigação derivada do princípio da jurisdição universal. A norma aut dedere aut judicare, também conhecida pelas expressões extraditare vel judicare e extradite or prosecute, a um só tempo consagra o respeito ao ordenamento jurídico interno, notadamente em relação às diretrizes que regulam a extradição, e fortalece a ideia de justiça no plano internacional ao evitar que a impossibilidade da assistência jurídica interetática pela via extradicional converta-se em violação ao dever estatal de persecução penal e em ofensa aos direitos humanos.

A transferência de procedimento é instrumento de cooperação internacional em matéria penal que encontra substrato, entre outros, nos arts. 4.º, § 2.º, e 6.º, § 9.º, da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena de 1988 – Decreto 154/1991), nos arts. 42, § 3.º, 44, § 11, e 47 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Convenção de Mérida – Decreto 5.687/2006) e nos arts. 15, § 3.º, 16, § 10, e 21 da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo – Decreto 5.015/2004). Também servem de fundamento o art. 11, § 4.º, do Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul (Decreto 4.975/2004), o art. 7.º do CP, que trata das hipóteses de extraterritorialidade da lei penal brasileira, e o art. 1.º, § 2.º, primeira parte, do Decreto-lei 394/1938, ao estabelecer que, “Negada a extradição de brasileiro, este será julgado no país, se o fato contra ele arguido constituir infração segundo a lei brasileira”.